ADR-News

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Der Begriff Restorative Justice (RJ) wird auf unterschiedlichen Ebenen mit unterschiedlichen Inhalten verwendet. Zunächst bezieht er sich auf ein die traditionelle Vergeltungslogik (retributive justice) und Strafphilosophien überwindendes Gerechtigkeitskonzept (ausführlich hierzu Trenczek  2014). Danach soll das aus der Begehung von Unrecht erfahrene Leid soweit wie möglich ausgeglichen und die als gerecht akzeptierte Ordnung in einer sozialen Gemeinschaft (wieder) hergestellt (to restore justice) werden. Innerhalb dieses auf Ausgleich und Wiedergutmachung gerichteten Ansatzes findet sich eine Vielfalt von Theorie- und Praxismodellen unterschiedlicher Reichweite. Wichtig anzumerken ist, dass der RJ-Ansatz nicht auf strafrechtlich relevantes Verhalten begrenzt ist, sondern alle mit Unrecht und persönlichem Leid verbundene Störungen von Beziehungen bzw. des Gemeinwesens umfasst. International werden RJ-Verfahren nicht nur im strafrechtlichen, sondern vor allem auch bei Konflikten am Arbeitsplatz, im Schulbereich und öffentlichen Einrichtungen angewandt.

Im Rahmen von RJ geht es nicht nur um die Konfliktklärung und den individuellen Ausgleich zwischen den unmittelbaren Konfliktbeteiligten, sondern auch um die Berücksichtigung der Interessen und Bedürfnisse der ggf. mittelbar betroffenen Personen, insb. Partner und Angehörige auf beiden Seiten, sowie den Ausgleich der Störungen des Zusammenlebens in der sozialen Gemeinschaft. RJ wird deshalb häufig als gemeinwesenorientierter Konfliktregelungsansatz bezeichnet.

Im Hinblick auf die praktizierten Verfahren und methodischen Interventionen knüpft der Restorative Justice Ansatz auch an indigene Konfliktregelungs- und Vermittlungsverfahren an. In Europa und Deutschland ist das RJ-Konzept eng mit der Mediation als Konfliktlösungsverfahren verknüpft. Demgegenüber werden in angelsächsischen Staaten neben der Mediation auch andere Verfahren durchgeführt, insb. das sog. Conferencing (Versammlung bzw. Familienrat), die das soziale Umfeld und das Gemeinwesen noch stärker einbeziehen.

In der deutschen Sprache hat sich – nicht zuletzt aufgrund der unterschiedlichen Theorie- und Praxisansätze – ein Begriff, der Inhalt und Konzeption von RJ entsprechen würde (z.B. „ausgleichende bzw. wiederherstellende Gerechtigkeit“, „ausgleichsorientierte Justiz“), bislang nicht durchgesetzt. Der außergerichtliche Tat- bzw. sog. Täter-Opfer-Ausgleich (TOA) bezieht sich lediglich auf einen Teilausschnitt der RJ-Idee. Abzugrenzen ist der TOA auch von der Vermittlung (Mediation) in strafrechtlich relevanten Konflikten. Mit Blick auf das (deutsche) Mediationsgesetz kann mit TOA nur noch die strafrechtliche Entscheidung (Rechtsfolge bzw. ein Kriterium der Strafzumessung) bezeichnet werden, während Mediation das Verfahren und methodische Vorgehen der Konfliktbearbeitung beschreibt. Mehr lesen »

In Kooperation der großen deutschsprachigen Mediationsverbände wurde 2013 in Wien der 18. Juni erstmals zum Tag der Mediation erklärt. An diesem Tag werden auch dieses Jahr in Deutschland, Österreich und der Schweiz zahlreiche Veranstaltungen stattfinden und so dazu beitragen, die Mediation als konstruktives Konfliktlösungsverfahren bekannter zu machen. Mediation („Vermittlung“) ist ein außergerichtliches, nicht öffentliches Verfahren konstruktiver Entscheidungsfindung und ggf. Konfliktregelung, bei dem die beteiligten Parteien (z.B. eines Rechtsstreits) mit Unterstützung eines Dritten, des Mediators, einvernehmliche Lösungen suchen, die ihren Bedürfnissen und Interessen dienen. Ziel der Mediation ist eine verbindliche, in die Zukunft weisende Vereinbarung. Das SIMK informiert und berät Sie gerne über die verschiedenen Möglichkeiten, einvernehmliche Konfliktlösungen zu finden. Interessenten können sich wegen eines kostenfreien Informationsgesprächs über das Mediationsverfahren an unser Büro wenden. Finden Sie hier erste Informationen über Anwendungsfelder, Verfahrensablauf, Möglichkeiten und Grenzen der Mediation.

Im Hinblick auf den (lateinischen wie) angelsächsischen Ursprung des Wortes darauf hingewiesen werden, dass „mediation“ zunächst einmal nur Vermittlung bedeutet und sich in der angelsächsischen ADR-Praxis unterschiedliche Vermittlungsstile und Ausrichtungen entwickelt haben. Im Hinblick auf die unterschiedlichen Ausrichtungen ist es für die deutschsprachige Praxis und deren Standards deshalb notwendig, Mediation von anderen Vermittlungsansätzen abzugrenzen (vgl . Trenczek et al. Handbuch Mediation und Konfliktmanagement, Kap. 1.1.3.3).

Allen Vermittlungsarten ist gemeinsam, dass es sich um nicht-öffentliche/vertrauliche, nicht-förmliche und konsens-orientierte Verfahren unter Einbeziehung eines Dritten handelt. Wesentliches Unterscheidungskriterium zwischen den unterschiedlichen Vermittlungsansätzen ist die Rolle und Funktion und damit das methodische Vorgehen des Dritten. Vor dem Hintergrund des europäischen Rechts (insb. auch des deutschen und österreichischen Mediationsgesetzes) zielt die Mediation auf eine einvernehmliche, interessengerechte und zukunftsorientierte Regelung bzw (im Idealfall sogar wertschöpfende win-win-) Lösung. Man bezeichnet diese gleichzeitig prozessorientierte und lösungsfokussierte Form der Mediation im internationalen Sprachgebrauch als interest based, facilitative mediation. Im Rahmen einer solchen Mediation geht es nicht darum, die Rechtspositionen der Parteien und die Rechtslage zu bewerten (so aber „evaluative mediation“) oder schnelle Kompromisse und Deals zu schließen (sog. „settlement mediation“ – „Vergleichsvermittlung“), noch über die Lösung eines konkreten Konflikts hinaus soziale Harmonie durch eine Transformation der Beziehungen („transformative mediation“) herzustellen.

In Deutschland darf Mediation nach § 1 MediationsG allein einen fördernd-unterstützenden (also nicht evaluativen) Charakter („facilitative mediation“) haben. Der Fokus auf die Autonomie der Parteien ist ein Wesensmerkmal der Mediation im Unterschied zu anderen Konzepten, die eine Kompromisslösung anstreben bzw für eine bewertende oder sogar sozial-kohäsive Orientierung stehen. Freilich sind diese Ansätze nicht so diskret, dass nicht verschiedene Elemente miteinander vermengt werden könnten. Zudem kann man auch innerhalb des Grundmodells der (facilitative) Mediation zwischen eher ökonomisch lösungsfokussierten sowie sozial-psychologisch orientierten bzw systemischen Ansätzen und Handlungsstilen differenzieren. Die notwendig klare Abgrenzung der Mediation von evaluativen Vermittlungsverfahren diskreditiert weder deren Bedeutung, noch schließt sie Übergangsformen (zB Berücksichtigung von Schiedsgutachten im Rahmen einer Mediation) aus.

Allerdings wird so manches als Mediation bezeichnet, nur weil die Konfliktbearbeitung von einer dritten Person moderiert wird und die Streitparteien selbst zu Wort kommen. Mediation ist zu unterscheiden zB von Formen der Moderation und Prozessbegleitung, von Coaching und Supervision, ebenso wie von Schieds- und Schlichtungsverfahren, von den richterlichen und anwaltlichen Vermittlungsaufgaben (zB §§ 165, 363 FamFG) oder der Verpflichtung der Gerichte, in jeder Lage des Verfahrens auf ein Einvernehmen (§ 156 FamFG) bzw eine gütliche Beilegung des Rechtsstreits oder einzelner Streitpunkte bedacht zu sein (§ 278 Abs. 1 ZPO). Zwar werden auch bei dieser Art von Vermittlung verschiedene Positionen (Forderungen) durch einen Dritten so aufeinander zugeführt, dass ein Kompromiss und Vergleich möglich werden. Mediation zielt darüber hinaus auf eine interessengerechte Konfliktbewältigung. Nicht jede Vermittlung ist eine Mediation im engeren Sinne; eine Vermittlung wird nach dem europäischen und insb. deutschen Recht erst dann zur Mediation, wenn der Vermittler die spezifischen fachlichen Standards des Mediationsverfahrens einhält (vgl. §§ 1 ff. MediationsG).

Der in der deutschen Sprache häufig verwendete Begriff „Schlichtung“ bezeichnet zwar auch ein (sog. → ADR-) Vermittlungsverfahren, intendiert aber eine eher rechtsbezogene Entscheidung und unterscheidet sich von der Mediation insb. im Hinblick auf das methodische Vorgehen sowie die (zT angemaßte) Vorschlagskompetenz des Dritten. Er entspricht eher dem angelsächsischen „settlement-Gedanken“, wird aber hierzulande nicht selten – wenn auch nicht korrekt – auch als Synonym für ein Mediationsverfahren verwendet, unterscheidet sich aber im Hinblick auf die Rolle und Funktion und damit das methodische Vorgehen des Dritten von einem Mediationsverfahren. Anders als bei der Mediation, darf/kann bei der Schlichtung „der Dritte den Parteien eine bestimmte Konfliktlösung vorschlagen  (vgl. BT-Drs. 17/5335 S. 10.). Demgegenüber bewerten Mediatoren die Streitsache weder in inhaltlicher noch in rechtlicher Hinsicht, sie schlagen weder einen Kompromiss vor noch drängen sie die Parteien in den Vergleich (zum Unterschied von → Mediation und Rechtsberatung). Ein solches Vorgehen gefährdete die Allparteilichkeit der Mediatoren und ist deshalb unzulässig. Die methodisch teilweise „schlichten“ Vorgehensweisen der Schlichter und die Art und Weise der Ergebnisfindung unterscheiden sich deutlich von der Konfliktbearbeitung im Rahmen eines Mediationsverfahrens.

§ 2 Abs. 2 Rechtsdienstleistungsgesetz (RDG) stellt klar, dass die Mediation sowie jede vergleichbare Form der alternativen Streitbeilegung keine den Rechtsanwälten vorbehaltene Rechtsdienstleistung darstellt. Es geht in der Mediation nicht vorrangig um die Klärung rechtlicher Verhältnisse, sondern um die Klärung der hinter den Rechtspositionen stehenden Interessen. Nicht rechtliche Fragen, sondern ökonomische, soziale und persönliche Bedürfnisse stehen i. d. R. im Vordergrund, ganz gleich ob es sich um eine Familienmediation, eine sog. Wirtschaftsmediation, um die Mediation in Nachbarstreitigkeiten oder in strafrechtlich relevanten Konflikten handelt. Der Schwerpunkt einer Mediation liegt damit nicht in der rechtlichen Bewertung oder Gestaltung. Andererseits wird es oft nicht ausbleiben, dass im Rahmen einer Mediation von den Parteien Rechtsfragen eingebracht werden. Dies ist zwar nicht immer der Fall – nicht jeder Konflikt ist ein Rechtsstreit – es ist aber durchaus üblich, dass die Parteien zumindest zu Beginn eines Verfahrens auf Rechtspositionen bestehen, im Verlaufe des Verfahrens ihre Standpunkte überdenken und schließlich vor Abschluss einer Vereinbarung ihre (rechtlichen und sonstigen Nichteinigungs-)Alternativen (sog. BATNA) überdenken. Nicht selten werden deshalb an Mediatoren auch Rechtsfragen herangetragen.

Die meisten Mediatoren (zum funktionalen Mediatorenbegriff →  hier) verfügen nicht über eine juristische Ausbildung. Schon deshalb dürfen sie nach dem RDG grundsätzlich keine Rechtsberatung durchführen, denn diese ist als Rechtsdienstleistung nach § 3 RDG erlaubnispflichtig und im Wesentlichen Volljurist:innen und zugelassenen Rechtsanwält:innen vorbehalten (§§ 3 ff. RDG; zu den Ausnahmen für Behörden, insb. die Fachkräfte der Sozial- bzw. Kinder- und Jugendhilfe gem. § 8 Abs. 1 Nr. 2 und 5 RDG, sog. Behördenprivileg, vgl. Trenczek et al. Grundzüge des Rechts, 2018, Kap. 4.2). Andererseits, auch wenn zunehmend Rechtsanwälte und andere Jurist:innen in einigen Teilbereichen der Mediation (insb. Wirtschafts- und Familienmediation) als Vermittler:in aktiv sind, ist zu beachten, dass Mediator:innen „allen Parteien gleichermaßen“ und somit zur → Allparteilichkeit verpflichtet sind (vgl. § 2 Abs. 3 Satz 1, § 3 Abs. 2 MediationsG), was eine Rechtsberatung durch sie – selbst wenn sie Volljurist:innen sein sollten – im Hinblick auf die ggf. unterschiedlichen Interessen der Parteien in Konflikten ausschließt. Die bloße Weitergabe von Informationen über die abstrakte Rechtslage ohne Anwendung auf den konkreten Einzelfall stellt noch keine rechtliche Beratung und keine Rechtsdienstleistung dar (§ 2 Abs 1 RDG). Gut ausgebildete und erfahrene Jurist:innen und Mediator:innen wissen, dass ein „neutraler“/allparteilicher Rechtsrat in einer Streitfrage – anders als eine nicht auf den Fall bezogene Rechtsinformation – per se nicht möglich ist, da die Anwendung des Rechts auf einen konkreten Einzelfall stets einer (rechtlichen Be-)Wertung bedarf. Zudem können Rechtsfragen aufgrund der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe sowie im Hinblick auf Ermessensspielräume selten eindeutig und im Hinblick auf zwei Parteien nie „objektiv“-„neutral“ beantwortet werden. Deshalb ist eine „neutrale Rechtsberatung“ von zwei Parteien ebenso wie eine „evaluierende“, Rechtspositionen bewertende Mediation ein Widerspruch in sich (Oxymoron) und in Deutschland (anders als in manchen angelsächsischen Staaten) nicht zulässig.  Eine rechtsbezogene Beratung (im Unterschied auf einen nicht auf den konkreten Sachverhalt bezogenen allgemeinen Rechtshinweis) gefährdet, ja schadet der Allparteilichkeit, so „objektiv“ (was immer das sein mag) sich ein/e Mediator:in auch gerieren vermag. Mediator:innen (ob Volljurist:/Rechtsanwält:innen oder nicht) dürfen deshalb im Hinblick auf das Gebot der Allparteilichkeit und die Tätigkeitsbeschränkungen für Mediator:innen (insb. sog. Vorbefassungsverbot, § 2 Abs. 2 – 4 MediationsG) nicht gleichzeitig im Konflikt vermitteln und die Mediationsparteien rechtlich beraten, um sich nicht dem Vorwurf des Parteiverrats auszusetzen, der bei Rechtbeiständen strafbar (§ 356 StGB) wäre.

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Die Bundesregierung hat am 27.05.2015 den Entwurf eines Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie über alternative Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten und zur Durchführung der Verordnung über Online-Streitbeilegung in Verbraucherangelegenheiten beschlossen. Mit dem Gesetzentwurf setzt die Bundesregierung eine entsprechende EU-Richtlinie über die alternative Streitbeilegung um. Damit soll die rechtliche Grundlage geschaffen werden, Verbraucherschlichtung bundesweit zu ermöglichen. Das bisherige Angebot außergerichtlicher Streitschlichtung in einzelnen Branchen soll erhalten bleiben und nun ergänzt werden – um behördliche und Universal-Schlichtungsstellen der Länder. Künftig sollen sich Verbraucher und Unternehmen für Streitigkeiten aus allen Verbraucherverträgen, Kaufverträgen oder Dienstleistungsverträgen, quasi vor Ort an eine Schlichtungsstelle wenden können. Die Schlichtungsstellen müssen staatlich oder staatlich anerkannt sein (Quelle: Bundesregierung; PM 27.05.2015).  Zum Gesetzentwurf siehe → hier

Das Mediationsgesetz definiert nicht nur, was Mediation ist (§ 1 Abs. 1 MediationsG), sondern setzt fachliche Mindeststandards für die Durchführung des Mediationsverfahrens, z.B..:

• Grundsätze und Ablauf der Mediation:  § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 2
• Aufgaben und Rolle der Mediatoren:   § 1 Abs. 1 u. 2, § 2 Abs. 2, 3 u. 6, § 3
• Ausschluss der Vor-/Nachbefassung:  § 3 Abs. 2
• Rolle/Rechte der Konfliktparteien:   § 2 Abs. 1, Abs. 2, Abs. 5
• Möglichkeit von Einzelgesprächen:   § 2 Abs. 3
• Einbeziehung Dritter:   § 2 Abs. 4
• Vertraulichkeit:  § 4

Deshalb stellt sich die Frage nach dem Geltungsbereich bzw. der Reichweite des MediationsG: Für wen gilt das MediationsG? Wer muss die o.g. fachlichen Standards einhalten? Wer ist zu den entsprechenden Hinweisen verpflichtet (→ Hinweis- und Offenbarungspflichten)?

Nach § 1 Abs. 2 MediationsG ist Mediator eine unabhängige und neutrale Person ohne Entscheidungsbefugnis, die die Parteien durch die Mediation führt. Die Vorschriften des Mediationsgesetzes (→ Arbeitshilfen) knüpfen funktional an den Mediator im Sinne von § 1 Abs. 2 MediationsG an, d.h. jede/r Vermittler*in, die/der eine Mediation im Sinne des § 1 Abs. 1 MediationsG auftragsgemäß durchführt (funktionaler Mediatorenbegriff), unterliegt den normativ-fachlichen Standards des Mediationsgesetzes. Entscheidend ist allein der mit den (Konflikt-)Parteien vereinbarte Auftrag (ebenso Greger, Recht der alternativen Konfliktlösung, § 1 Rn 11). Wurde eine Vermittlung ohne Entscheidungsbefugnis des Dritten in der Streitsache vereinbart bzw. dass die Parteien selbst (eigenverantwortlich) eine Regelung bzw. Lösung in der Sache erarbeiten, dann handelt es sich um eine Mediation i.S.d. § 1 Abs. 1 MediationsG unabhängig davon, ob das Verfahren bzw. das Vorgehen des Dritten als „Mediation“, „Coaching„, „Klärungshilfe„, (Konflikt-)“Moderation„, „Schlichtung„, „Täter-Opfer-Ausgleich“ oder was auch immer bezeichnet wird, unabhängig davon wie sich die dritte Person selbst bezeichnet, ob als (Unternehmens-, Ehe-, …)Berater*, Moderator*, Coach oder Helfer*, Unterstützer*, Ombudsperson, Schiedsrichter* oder Schlichter*, Supervisor*, Sozialarbeiter*, Jurist*, Therapeut*, gar als gute Fee, Magier oder Weihnachtsmann/frau, über welche disziplinäre/berufliche Grundqualifikation die Vermittler:innen verfügen, ob sie im Übrigen als Verfahrensbeistand, als technische, wissenschaftliche, medizinische, psychologische bzw. psychosoziale Fachkräfte, Führungskräfte, (Bewährungs-, Kranken-, Gesundheits-, Pflege-, Rettungs-, Streit-, …)Helfer*, Berater*, Richter*, Seelsorger*, Ingenieur*, Ökonom* oder Organisations- und Unternehmensberater*innen, Rechtsanwälte/Rechtsanwält:innen oder was auch immer tätig sind. Durch § 1 Abs. 2 MediationsG wird der Anwendungsbereich zwar nicht auf alle Anwender von Mediationstechniken („Methoden“) ausgeweitet (vgl. z.B. Güterrichter*innen gem. § 278 Abs 5 ZPO), allerdings gilt das MediationsG verbindlich für alle Dritte/Vermittler*innen, die mit den Parteien ein Vermittlungsverfahren iSd § 1 Abs. 1 MediationsG vereinbart haben. Ausnahmen im Hinblick auf das Arbeitsfeld und Rechtsgebiet  – sei es allgemein zivil-, familien- oder strafrechtlicher, sozialpädagogischer, therapeutischer, ökonomischer oder welcher Art auch immer –  gibt es nicht. Mehr lesen »