ADR-News

Freiwilligkeit (in) der Mediation

Wenn von den Grundprinzipien der Mediation die Rede ist, findet sich zumeist auch der Begriff Freiwilligkeit (Vgl. Art. 3 a EU-Mediationsrichtlinie 2008; § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 2 MediationG; § 1 Abs. 1 ZivMediatG), um den allerdings heftig gerungen wird, weil er sehr diffus ist und auch in den Debatten nicht immer hinreichend operationalisiert wird (vgl zB die Kontroverse zwischen Marx ZKM 2010, 132 ff. und Keydel ZKM 2011, 61 ff). Bei dem Begriff Freiwilligkeit geht es vor allem um die vom Rechtssystem geschützte Entscheidungsfreiheit. Der Autonomiegedanke erfordert unabdingbar die Freiheit, sich nicht einigen zu müssen. Diese im Hinblick auf einen möglichen Konsens geschützte (auf den Streitgegenstand bezogene) inhaltliche Freiheit ist für die Mediation konstitutiv. Ein Zwang zur Einigung (Kontrahierungszwang) ist der Mediation wesensfremd. Umstritten ist, inwieweit der Zugang zu Mediation freiwillig sein muss („äußere Freiheit“) oder reglementiert werden darf. Deutlich wird dies zunächst in Abgrenzung zum gerichtlichen Streitverfahren; hier kann man sich als Beklagter oder Angeklagter ohne Rechtsverlust nicht aussuchen, ob man sich dem Konflikt stellt. Demgegenüber sollen die Teilnehmer*innen eines Mediationsverfahren selbst darüber entscheiden (können), ob sie an einem Mediationsverfahren teilnehmen (vgl. § 2 Abs. 2 MediationsG) wollen. Das bedeutet allerdings nicht, dass jemand von sich aus, aus eigenem Antrieb „gerne“ an einer Mediation teilnimmt. Der Zugang zur Mediation ist in der Wahrnehmung und im Empfinden der Beteiligten in aller Regel kein ersehntes, freudiges Ereignis wie zB ein Treffen mit Freunden (wer begibt sich schon gerne freiwillig in Konflikte?), sondern einem Mangel an weniger schmerzhaften (Nichteinigungs-)Alternativen (sog. BATNA – Best alternative to a negotiated agreement; vgl. Fisher/Ury 1981, 101 ff.) bzw einer Abwägung der sozialen, ökonomischen oder rechtlichen Folgen einer Nichtbearbeitung bzw Drit⁠tentscheidung geschuldet. Insoweit reduziert sich die Freiwilligkeit in eine (Teilnahme-)Bereitschaft, die Option Mediation zu wählen und den Konflikt eigenverantwortlich zu lösen bzw zu regeln. § 1 Abs. 1 MediationsG steht dem gerade nicht entgegen, regelt es doch nicht den Zugang zum Mediationsverfahren, sondern lediglich, dass in Konfliktparteien in diesem mithilfe eines oder mehrerer Mediatoren freiwillig und eigenverantwortlich eine einvernehmliche Beilegung ihres Konflikts anstreben.

Die Selbstbestimmung (Autonomie) liegt in der Freiheit zur Selbstregulierung, und durch das Mediationsverfahren werden die Verfahrens- und Entscheidungsoptionen erweitert. Die äußere Freiheit wird deshalb keinesfalls dadurch eingeschränkt, wenn das Verfahren von einem Dritten (sei es vom Gericht, dem Arbeitgeber, etc.) initiiert wird, solange der Nichteinstieg in die Mediation nicht mit einem Rechtsverlust verbunden ist. Ebenso wenig ist es schädlich dass sich die (potentiellen) Konfliktparteien im Vorfeld  – zB durch sog. ADR-Klauseln in (Arbeits-, Lieferungs-, …) Verträgen oder eine Betriebsvereinbarung – zur Durchführung einer Mediation verpflichten (Greger 2016 § 1 Rn 34; Hagel in Kloweit/Gläßer 2014 § 1 Rn. 14). Wichtig ist, dass die Parteien ein Mediationsverfahren „jederzeit“ sanktionslos – wiederum im Hinblick auf ihre Alternativen mehr oder weniger freiwillig – abbrechen können. Die „Freiheit“ besteht in der bewussten Entscheidung, also Selbstverpflichtung, am Mediationsverfahren teilzunehmen, ein ausgehandeltes Ergebnis einvernehmlich mitzutragen bzw die Möglichkeit zum „Nein“, sowohl im Hinblick auf ein Ergebnis bzw auch dem Fortgang des Verfahren. Nicht immer ist eine Einigung möglich, es gibt Konflikte, die lassen sich nicht lösen (sondern ggf. nur durch Dritte regeln), es gibt Beziehungen, die lassen sich nicht harmonisieren. Mediationsverfahren müssen daran „scheitern“ dürfen (vgl. v. Schlieffen 2016, 61, Rn 251; Letztel/Trenczek 2017, Kap. 3.20).  Mediation ist stets nur eine zusätzliche Option, im Rechtsstaat ist der Rechtsweg nicht ausgeschlossen.

Quelle: Trenczek, T.: Außergerichtliches Konfliktmanagement (ADR) und Mediation –  Verfahren, Prinzipien und Modelle; in Trenczek et al. Handbuch Mediation und Konfliktmanagement, 2. Aufl. 2017, Kap. 1.1

Mediationsausbildung 2017/18 erfolgreich beendet

Im Rahmen der in Kooperation mit der Hochschule Hannover (ZSW) und dem Steinberg Institut (SIMK) durchgeführten berufsbegleitenden Mediationsausbildung können die Teilnehmer*innen bei Anfertigung einer wissenschaftlichen Abschlussarbeit zusätzlich zur normalen Ausbildungsbescheinigung auch ein Hochschulzertifikat der Hochschule Hannover erwerben. Am Freitag, 14.12.2018, erhielten 6 Absolventinnen des Lehrgangs 2017/18 ihr Hochschulzertifikat. Die Ausbildung fand an insgesamt 15 Wochenenden (Freitagen und Samstagen) sowie in Hospitationen, Intervisionen und Supervisionen statt (insgesamt 220 Stunden). Die Themenvielfalt und Qualität der Abschlussarbeiten war wieder beeindruckend, z.B.

  • Mediation als Teil der hauptberuflichen kommunalen Gleichstellungsarbeit in Niedersachsen
  • Konfliktmanagementsystem – Anwendungsfall Deutsche Messe AG
  • Mediation in Schulen
  • Mediation im Kontext der Unternehmensnachfolge
  • Mediationsverfahren im Rahmen der ASD-Tätigkeit im Jugendamt (anwendbar?)
  • Konstruktivismus und Mediation

Der erfolgreiche Abschluss der Ausbildung wurde mit Übergabe der Hochschul-Zertifikate bescheinigt. Das Foto zeigt (vordere Reihe von links:) Anne Britten, Gudrun Hahn, Wiebke Ernst-Ringena sowie (hintere Reihe von links:) Wolfgang König, Steve Michalczyk, Oilid Kherfani und Ausbildungsleiter Prof. Dr. iur. Thomas Trenczek.

Council of Europe: Neue Empfehlungen zu Restorative Justice 2018

Am 3. 10.2018 wurde die neue Empfehlung des Europarates zu „Restorative Justice in Criminal Matters“ angenommen. Damit wurde nach den ersten, bereits im Jahr 1999 vom Council of Europe erlassenen Empfehlungen → Recommendation No R (99) 19 „Mediation in Penal matters“ (Sept.1999) nun aktuelle Empfehlungen beschlossen, die die weltweiten Forschungsergebnisse und Praxisfelder zum Restorative Justice Ansatz berücksichtigen (hierzu vgl. Trenczek/Hartmann: Kriminalprävention durch Restorative Justice – Evidenz aus der empirischen Forschung; in Walsh et al. [Bundesministerium des Innern/Nationales Zentrum für Kriminalprävention] (Hrsg.) : Handbuch „Evidenzbasierte Praxis in der Deutschen Kriminalprävention – ein Leitfaden für Politik und Praxis“; Berlin 2018, 859 ff.). Leider ist der Text der Empfehlungen sowie eines sich darauf beziehenden Comments über die offizielle Internetseite des Council of Europe bislang nur über ein zugangsbeschränktes Login und zudem nicht in deutscher Sprache, sondern nur im englischen Original erhältlich, weshalb wir die entsprechenden Dokumente auf unseren Seiten (→ Arbeithilfen) bereit stellen:

Recommendation CM/Rec(2018)8 of the Committee of Ministers to member States concerning restorative justice in criminal matters

Einige wesentliche Punkte der Empfehlungen seien an dieser Stelle hervorgehoben:

II: Definitions

3. “Restorative justice” refers to any process which enables those harmed by crime, and those responsible for that harm, if they freely consent, to participate actively in the resolution of matters arising from the offence, through the help of a trained and impartial third party (hereinafter the “facilitator”).

4. Restorative justice often takes the form of a dialogue (whether direct or indirect) between the victim and the offender, and can also involve, where appropriate, other persons directly or indirectly affected by a crime. This may include supporters of victims and offenders, relevant professionals and members or representatives of affected communities. Hereinafter, the participants in restorative justice are referred to, for the purpose of this Recommendation, as “the parties”.

III. Basic principles of restorative justice
13. The core principles of restorative justice are that the parties should be enabled to participate actively in the resolution of crime (the principle of stakeholder participation), and that these responses should be primarily oriented towards addressing and repairing the harm which crime causes to individuals, relationships and wider society (the principle of repairing harm).

14. Other key restorative justice principles include: voluntariness; deliberative, respectful dialogue; equal concern for the needs and interests of those involved; procedural fairness; collective, consensus-based agreement; a focus on reparation, reintegration and achieving mutual understanding; and avoiding domination. These principles may be used as a framework with which to underpin broader reforms to criminal justice.

15: Restorative justice should not be designed or delivered to promote the interests of either the victim or offender ahead of the other. Rather, it provides a neutral space where all parties are encouraged and supported to express their needs and to have these satisfied as far as possible.

16. Restorative justice is voluntary and shall only take place if the parties freely consent, having been fully informed in advance about the nature of the process and its possible outcomes and implications, including what impact, if any, the restorative justice process will have on future criminal proceedings. The parties shall be able to withdraw their consent at any time during the process.

17. Restorative justice should be performed in a confidential manner. The discussions in restorative justice should remain confidential and may not be used subsequently, except with the agreement of the parties concerned (see Rule 53).

 

Niedersachsen: Entwurf einer Verordnung über das Entfallen von Gerichtsgebühren bei außergerichtlicher Konfliktbeilegung

Bereits im Jahr 2012 im Zusammenhang mit der Einführung des MediationsG hatte der Gesetzgeber in Art. 7 Nr. 1 des Gesetzes zur Förderung der Mediation und anderer Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung (MediationsFöG) die Landesregierungen ermächtigt, durch Rechtsverordnung zu bestimmen, dass die von den Gerichten der Länder zu erhebenden Gerichtskosten ermäßigt werden oder gänzlich entfallen, wenn sich ein Gerichtsverfahren aufgrund einer außergerichtlichen Mediation oder einem anderen Verfahren der außergerichtlichen Konfliktbeilegung durch Klage- oder Antragsrücknahme endgültig erledigt. Leider wurde von dieser Möglichkeit bislang noch in keinem Bundeslang Gebrauch gemacht.

Nun hat die niedersächsische Landesregierung am 19.6. 2018 den Entwurf einer Verordnung beschlossen, nach der bei einer außergerichtlichen Konfliktbeilegung die Gerichtsgebühren künftig komplett entfallen sollen – allerdings nur begrenzt auf die vor den Fachgerichten, also vor Verwaltungs-, Sozial-, Finanz- oder Arbeitsgericht erhobene Klagen oder Anträge  – sofern diese nach einer außergerichtlichen Einigung der Parteien zurückgenommen werden. Einerseits zeigt sich Niedersachsen hier wieder einmal als bundeweiter Vorreiter in Sachen Mediationsverfahren (vgl. z.B. den Entwurf eines Nds. Mediationsgesetz v. 25.04.2007), andererseits scheint die Landesregierung die Auswirkungen des Gebührenwegfall in den allgemeinen Zivilsachen, insb. auch in Familienverfahren, für nicht absehbar bzw. finanzierbar zu halten, während das Land in den Verfahren der Verwaltungs-, Sozial- und Finanzgerichtsbarkeit zumeist ohnehin zumindest einen Teil der Gerichtskosten trägt. So ist der Vorstoß des Landes Niedersachsen einerseits zu begrüßen, allerdings fehlt offenbar der „Mut“ (politische Wille), „Nägel mit Köpfen“ zu machen und eine vor allem für die allgemeinen Streiigkeiten in den Familien- und Zivilverfahren hinreichende Regelung zu treffen (vgl. auch → Berliner Modellprojekt Mediationskostenhilfe in Familiensachen).

Quelle: Presseinfo Nds. Staatskanzlei v. 19.6.2018

Zur aktuellen Flüchtlingsdebatte, der Verrohung der Sprache und Erosion rechtsstaatlicher Grundsätze – für ein Erhalt der Rechsstaatlichkeit!

Das Deutsche Institut für Menschenrechte hat gerade eine aktualisierte Version der Stellungnahme zur Frage der „Zurückweisungen von Flüchtlingen an der Grenze“ veröffentlicht, die es sehr wert ist, gelesen und zur Kenntnis genommen zu werden. Angesichts der aktuellen politischen Lage, der Verrohung der Sprache in der öffentlichen Debatte und Erosion rechtsstaatlicher Grundsätze in Deutschland und Europa erlaube ich mir an dieser Stelle, ausnahmsweise auf diesen Umstand aufmerksam zu machen und aus dem Fazit zu zitieren, um auf wesentliche Aspekte hinzuweisen, die in der aufgeheizten politischen Debatte zu kurz kommen:

Solange Kriege und gewalttätige Konflikte anhalten, solange die Weltgemeinschaft keine Fortschritte erzielt, die Situation in den betroffenen Ländern zu entschärfen, werden sich zahlreiche Menschen von dort auf den Weg machen, um ihr Leben und das ihrer Kinder zu retten. Weil Kriege nicht einfach auf Knopfdruck aufhören, Diktatoren nicht einfach abdanken, haben das Recht auf Asyl und der internationale Flüchtlingsschutz zur Konsequenz, dass die migrationspolitische Steuerung der Aufnahmestaaten Grenzen hat. Das Flüchtlingsrecht schränkt die staatliche Hoheitsgewalt ein. Einer offenen, das internationale Flüchtlingsrecht und die Menschenrechte achtenden Gesellschaft kann und wird es nicht gelingen, die Anzahl aufzunehmender Flüchtlinge auf einem kontinuierlichen Niveau zu regulieren oder gar ständig abzusenken. Das Spannungsverhältnis zwischen dem Interesse der Aufnahmestaaten, Migration zu steuern und den Schutzinteressen der Flüchtlinge kann nicht einfach aufgelöst werden. …. Würden EU-Mitgliedstaaten wie Deutschland zu Zurückweisungen an der Grenze übergehen, resultierten daraus unübersehbare Gefahren für das ohnehin schon zerbrechliche und kriselnde Europäische Asylsystem. Abgesehen von Verstößen gegen europäisches Recht könnte es innerhalb der EU zu Kettenreaktionen kommen, das heißt, auch andere Mitgliedstaaten könnten Flüchtlinge mehr und mehr ohne Beachtung der Dublin-Verordnung zurückweisen. Die Folge wäre, dass Flüchtlinge innerhalb der EU wahllos hin- und hergeschoben würden, womit massive Menschenrechtsverletzungen einhergingen. Damit wäre auch eine weitere Entsolidarisierung in der EU verbunden, denn die Staaten mit EU-Außengrenzen, wie etwa Griechenland oder Italien, wären noch stärker als bisher in der Verantwortung für die Aufnahme der Menschen und die Durchführung von Asylverfahren.

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ADR-Klauseln in Verträgen als Wegweiser im Konflikt

In der ZKM 2/2018, S. 48 ff. ist ein interessanten Beitrag von Andreas Schmitz-Vornmoor über rechtlich unverbindliche Vertragsklauseln als Wegweiser im Konflikt erschienen. Der auch für Jurist*innen ungewohnte Blick auf Vertragsbestandteile, die bewusst ohne Rechtsbindungswillen formuliert werden, lohnt sich, enthalten doch derartge Absichtserklärungen und Verfahrenshinweise auch ohne Bindung ihre Wirkung und können Raum für eine verhandlungsbasierte Konfliktlösung schaffen.

Inhalt:
A. Vertragsgestaltung und alternatve Konfliktbearbeitung
I. Zum Verhältnis von Recht und alternatver Konfliktbearbeitung
II. Typische Zeitpunkte für Vertragsgestaltung
B. Funkton und Bedeutung rechtlich unverbindlicher vorsorgender Vertragsklauseln
C. Musterformulierungen
I. Allgemeine Hinweise
1. Juristsche Präzision beim (fehlenden) Rechtsbindungswillen
2. Sprachliche Freiheit im Übrigen
II. Musterformulierungen für den Umgang mit Konflikten
1. Einleitung: Mögliche Konflikte ansprechen
2. Den Vorrang von Verhandlungen betonen, gemeinsame Werte benennen
3. Verfahrenshinweise
4. Rechtliche Unverbindlichkeit
D. Fazit