Nach § 2 Abs. 1 MediationsG wählen die Parteien den Mediator aus. Sofern der Auftraggeber (das Unternehmen) den Mediator beauftragt, ist dies wie Vorschläge von Dritter Seite (z.B. auch Gericht, Rechtsschutzversicherer) unproblematisch solange sie die konkrete Person ablehnen bzw. ihre Teilnahmebereitschaft ansonsten verneinen können. Umstritten ist dies, wenn Rechtsschutzversicherer (insb. aufgrund ihrer AGBs) die Kosten eines Mediationsverfahrens nur bei einem vom Versicherer ausgewählten bzw. aus einem Pool auszuwählenden Mediator übernehmen (vgl. LG Frankfurt a.M. 7.5.2014, 2-06 O 271/13). Nach einer neueren Entscheidung (sog. Nichtzulassingsbeschwerde im Hinblick auf eine Revision) des BGH vom 14.01.2016 – I ZR 98/15 – https://openjur.de/u/876286.html) handele es sich insoweit noch um eine zulässige Leistungsbestimmung, die die Freiheit, einen anderen Mediator zu beauftragen, nicht unzumutbar beschneide.: „Ein Rechtsschutzversicherer ist nach dem in § 125 VVG niedergelegten Grundsatz der Vertragsfreiheit nicht gehindert, sein Angebot, die Kosten eines Gerichts- oder Verwaltungsverfahrens zu tragen, dadurch zu erweitern, dass er zusätzlich anbietet, zwar nicht alle Kosten der sonstigen Wahrnehmung der rechtlichen Interessen, aber immerhin diejenigen dieser Kosten zu tragen, die durch ein Mediationsverfahren entstehen. … Dem Versicherungsnehmer steht es überdies auch nach den Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Beklagten frei, den von dieser bestimmten Mediator abzulehnen sowie vom Mediationsverfahren insgesamt Abstand zu nehmen.“ Von Bedeutung ist insoweit, dass es sich bei dem Mediationsverfahren um eine Erweiterung der durch den Versicherungsvertrag Vorrangig geschuldeten Rechtsberatungsleistung im Hinblick auf eine streitige Klärung des Konflikts handelt. Ob dies anders zu sehen ist, wenn die Mediation wesentlicher Bestandteil der Versicherung ist, mag dahinstehen.
Mit Bezug auf BGH (4.12.2013 – IV AR VZ 3/12) geht aber wohl die h.M. davon aus, dass schon eine Anwaltsempfehlung oder Auswahl nicht unzulässig sei, wenn die Entscheidung letztlich beim Versicherungsnehmer liege und die Grenze unzulässigen psychischen Drucks nicht überschritten werde. Bei einem Mediator sei das erst Recht der Fall, da für diesen das Gebot der freien Anwaltswahl nach § 127 VVG nicht gelte (vgl. Greger 2016 § 2 Rn. 5 und D Rn. 289; Wendt in Kloweit/Gläßer 2013, § 2 Rn 15; Röthemeier ZKM 2014, 203 ff.). Dies wird von Prof. Dr. Frist Jost (ZKM 2014, 30) scharf kritisiert, da die besondere Rolle des Mediators und insb. dessen Unabhängigkeit nicht hinreichend berücksichtigt werde.