Freiwilligkeit (in) der Mediation

Wenn von den Grundprinzipien der Mediation die Rede ist, findet sich zumeist auch der Begriff Freiwilligkeit (Vgl. Art. 3 a EU-Mediationsrichtlinie 2008; § 1 Abs. 1, § 2 Abs. 2 MediationG; § 1 Abs. 1 ZivMediatG), um den allerdings heftig gerungen wird, weil er sehr diffus ist und auch in den Debatten nicht immer hinreichend operationalisiert wird (vgl zB die Kontroverse zwischen Marx ZKM 2010, 132 ff. und Keydel ZKM 2011, 61 ff). Bei dem Begriff Freiwilligkeit geht es vor allem um die vom Rechtssystem geschützte Entscheidungsfreiheit. Der Autonomiegedanke erfordert unabdingbar die Freiheit, sich nicht einigen zu müssen. Diese im Hinblick auf einen möglichen Konsens geschützte (auf den Streitgegenstand bezogene) inhaltliche Freiheit ist für die Mediation konstitutiv. Ein Zwang zur Einigung (Kontrahierungszwang) ist der Mediation wesensfremd. Umstritten ist, inwieweit der Zugang zu Mediation freiwillig sein muss („äußere Freiheit“) oder reglementiert werden darf. Deutlich wird dies zunächst in Abgrenzung zum gerichtlichen Streitverfahren; hier kann man sich als Beklagter oder Angeklagter ohne Rechtsverlust nicht aussuchen, ob man sich dem Konflikt stellt. Demgegenüber sollen die Teilnehmer*innen eines Mediationsverfahren selbst darüber entscheiden (können), ob sie an einem Mediationsverfahren teilnehmen (vgl. § 2 Abs. 2 MediationsG) wollen. Das bedeutet allerdings nicht, dass jemand von sich aus, aus eigenem Antrieb „gerne“ an einer Mediation teilnimmt. Der Zugang zur Mediation ist in der Wahrnehmung und im Empfinden der Beteiligten in aller Regel kein ersehntes, freudiges Ereignis wie zB ein Treffen mit Freunden (wer begibt sich schon gerne freiwillig in Konflikte?), sondern einem Mangel an weniger schmerzhaften (Nichteinigungs-)Alternativen (sog. BATNA – Best alternative to a negotiated agreement; vgl. Fisher/Ury 1981, 101 ff.) bzw einer Abwägung der sozialen, ökonomischen oder rechtlichen Folgen einer Nichtbearbeitung bzw Drit⁠tentscheidung geschuldet. Insoweit reduziert sich die Freiwilligkeit in eine (Teilnahme-)Bereitschaft, die Option Mediation zu wählen und den Konflikt eigenverantwortlich zu lösen bzw zu regeln. § 1 Abs. 1 MediationsG steht dem gerade nicht entgegen, regelt es doch nicht den Zugang zum Mediationsverfahren, sondern lediglich, dass in Konfliktparteien in diesem mithilfe eines oder mehrerer Mediatoren freiwillig und eigenverantwortlich eine einvernehmliche Beilegung ihres Konflikts anstreben.

Die Selbstbestimmung (Autonomie) liegt in der Freiheit zur Selbstregulierung, und durch das Mediationsverfahren werden die Verfahrens- und Entscheidungsoptionen erweitert. Die äußere Freiheit wird deshalb keinesfalls dadurch eingeschränkt, wenn das Verfahren von einem Dritten (sei es vom Gericht, dem Arbeitgeber, etc.) initiiert wird, solange der Nichteinstieg in die Mediation nicht mit einem Rechtsverlust verbunden ist. Ebenso wenig ist es schädlich dass sich die (potentiellen) Konfliktparteien im Vorfeld  – zB durch sog. ADR-Klauseln in (Arbeits-, Lieferungs-, …) Verträgen oder eine Betriebsvereinbarung – zur Durchführung einer Mediation verpflichten (Greger 2016 § 1 Rn 34; Hagel in Kloweit/Gläßer 2014 § 1 Rn. 14). Wichtig ist, dass die Parteien ein Mediationsverfahren „jederzeit“ sanktionslos – wiederum im Hinblick auf ihre Alternativen mehr oder weniger freiwillig – abbrechen können. Die „Freiheit“ besteht in der bewussten Entscheidung, also Selbstverpflichtung, am Mediationsverfahren teilzunehmen, ein ausgehandeltes Ergebnis einvernehmlich mitzutragen bzw die Möglichkeit zum „Nein“, sowohl im Hinblick auf ein Ergebnis bzw auch dem Fortgang des Verfahren. Nicht immer ist eine Einigung möglich, es gibt Konflikte, die lassen sich nicht lösen (sondern ggf. nur durch Dritte regeln), es gibt Beziehungen, die lassen sich nicht harmonisieren. Mediationsverfahren müssen daran „scheitern“ dürfen (vgl. v. Schlieffen 2016, 61, Rn 251; Letztel/Trenczek 2017, Kap. 3.20).  Mediation ist stets nur eine zusätzliche Option, im Rechtsstaat ist der Rechtsweg nicht ausgeschlossen.

Quelle: Trenczek, T.: Außergerichtliches Konfliktmanagement (ADR) und Mediation –  Verfahren, Prinzipien und Modelle; in Trenczek et al. Handbuch Mediation und Konfliktmanagement, 2. Aufl. 2017, Kap. 1.1